Evite Riscos, Use com Diligência

A Operação Distrato, deflagrada em 15 de julho pelo Comitê Interinstitucional de Recuperação de Ativos do Estado de São Paulo, recolocou no centro do debate tributário um mercado que prospera justamente onde faltam transparência e controle: a oferta de créditos de ICMS apresentados às empresas como ativos legítimos, disponíveis para reduzir imediatamente o imposto devido.

Segundo o Ministério Público de São Paulo, a investigação apura a suposta comercialização de créditos falsos de ICMS utilizados por empresas para diminuir indevidamente o recolhimento do tributo. Na ocasião, foram cumpridos 38 mandados de busca e apreensão em cidades dos estados de São Paulo e do Paraná.

As investigações ainda estão em curso. Os fatos deverão ser apurados pelas autoridades competentes, com observância do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência dos envolvidos. Independentemente do desfecho do caso concreto, o episódio expõe uma questão que merece atenção do ambiente empresarial: créditos fiscais adquiridos ou recebidos de terceiros não podem ser tratados como mercadorias comuns, cuja validade decorra apenas de um contrato, de um parecer ou da reputação de quem os oferece.

A existência de um crédito fiscal depende de sua origem jurídica, de seu lastro documental, da regularidade das operações que o formaram e do cumprimento das regras aplicáveis à sua apropriação ou transferência.

Não basta que o crédito pareça legítimo. Ele precisa efetivamente existir.

Crédito tributário não é sinônimo de crédito fiscal

A precisão terminológica é importante.

No sentido empregado pelo Código Tributário Nacional, crédito tributário é, em regra, o valor constituído em favor do poder público contra o contribuinte. No mercado, entretanto, a expressão costuma ser utilizada de maneira ampla para abranger situações distintas, como créditos escriturais de ICMS, saldos credores acumulados, valores recolhidos indevidamente e direitos de restituição ou compensação.

Esses institutos não se confundem.

Um crédito escritural pode decorrer da sistemática da não cumulatividade do ICMS. Um crédito acumulado pode estar sujeito a procedimentos específicos de reconhecimento, apropriação ou transferência. Já um indébito tributário decorre de pagamento realizado sem fundamento jurídico ou em valor superior ao devido.

Cada situação possui requisitos próprios.

Por isso, propostas que tratam todos esses direitos como se fossem ativos homogêneos, livremente negociáveis e imediatamente utilizáveis devem ser analisadas com cautela. A existência de um contrato de cessão, de uma opinião jurídica ou de uma apresentação comercial não substitui o atendimento das condições previstas na legislação tributária.

Recuperar créditos próprios é diferente de adquirir créditos de terceiros

Também é necessário separar duas situações frequentemente apresentadas como se fossem equivalentes.

A primeira é a revisão da própria escrituração da empresa para identificar créditos legítimos não apropriados, pagamentos indevidos, recolhimentos em duplicidade ou tratamentos tributários aplicados incorretamente. Trata-se de atividade lícita e necessária, desde que fundamentada na legislação, apoiada em documentos e compatível com as operações efetivamente realizadas.

A segunda situação é a aquisição, cessão ou transferência de créditos originados por outro contribuinte.

Nesse caso, o risco é maior.

Antes de utilizar um crédito adquirido de terceiros, a empresa deve verificar não apenas a documentação apresentada pelo cedente, mas também a origem econômica do saldo, a possibilidade legal de transferência, o cumprimento dos procedimentos administrativos exigidos e a correspondência entre o crédito registrado e as operações que supostamente o geraram.

Nem todo saldo credor pode ser livremente transferido. Nem todo crédito reconhecido em determinado contexto pode ser utilizado por qualquer estabelecimento. A validade depende da legislação estadual, da natureza do crédito, da regularidade da escrituração e dos procedimentos definidos pela administração tributária.

A decisão, portanto, não pode ser reduzida a uma comparação entre o valor nominal do crédito e o desconto oferecido pelo vendedor.

Planejamento tributário legítimo não autoriza operações artificiais

O ordenamento jurídico não impede que o contribuinte organize licitamente seus negócios de maneira fiscalmente menos onerosa.

Empresas podem escolher regimes tributários, reorganizar atividades, utilizar incentivos regularmente instituídos e revisar procedimentos para evitar pagamentos indevidos. A busca pela eficiência fiscal é legítima quando decorre de fatos verdadeiros e de alternativas admitidas pela legislação.

Essa liberdade, contudo, não legitima documentos sem lastro, operações simuladas, empresas sem atividade econômica real ou créditos desvinculados de fatos geradores efetivamente ocorridos.

Quando a redução da carga tributária depende da criação artificial de operações ou da inserção de créditos inexistentes na apuração do imposto, a controvérsia ultrapassa a simples divergência interpretativa.

Nessas circunstâncias, podem surgir consequências tributárias, como a glosa dos créditos, a cobrança do imposto e a imposição de multas. Conforme a conduta, o poder de decisão e o elemento subjetivo demonstrado, também podem existir repercussões administrativas, societárias, civis e penais.

Isso não significa que toda glosa de crédito configure fraude. Há controvérsias legítimas sobre interpretação da legislação, classificação de operações, cumprimento de requisitos formais e extensão do direito ao crédito.

A distinção central está entre o crédito juridicamente controvertido, mas apoiado em operações reais, e o crédito fictício, sem origem econômica ou documental idônea.

A contratação de especialistas não elimina o dever de diligência

Outro equívoco recorrente é acreditar que a contratação de advogados, consultorias ou empresas especializadas transfere integralmente a responsabilidade pelas decisões tributárias.

A assessoria técnica é indispensável em operações complexas. No entanto, a pessoa jurídica continua responsável pelas declarações apresentadas ao Fisco, pelos créditos registrados em sua escrituração e pelos valores utilizados para reduzir o imposto devido.

A existência de um parecer jurídico pode demonstrar que a empresa buscou orientação especializada, mas não transforma um fato inexistente em operação legítima. Da mesma forma, um contrato com cláusulas de garantia ou ressarcimento pode disciplinar a relação entre as partes, mas não vincula a administração tributária nem impede a cobrança do tributo contra o contribuinte que utilizou o crédito.

Isso também não autoriza a responsabilização automática e indistinta de administradores.

A eventual responsabilidade pessoal deve ser examinada de acordo com a participação de cada agente, seu poder decisório, o conhecimento sobre as irregularidades, os documentos disponíveis, as diligências realizadas e, quando necessário, a presença de dolo ou fraude.

O ponto central é outro: decisões tributárias de impacto relevante não podem ser aprovadas com base apenas na confiança depositada em quem apresentou a oportunidade.

Quanto maior o benefício, maior deve ser a diligência

A aquisição ou utilização de créditos fiscais relevantes exige uma análise que ultrapassa o departamento contábil.

Antes de implementar a operação, a empresa deveria ser capaz de responder, com documentos, a algumas perguntas fundamentais:

Qual é a origem jurídica do crédito?

Quais operações econômicas formaram o saldo?

Os documentos fiscais correspondentes existem e são autênticos?

O contribuinte que originou o crédito possuía estrutura e atividade compatíveis com as operações declaradas?

A legislação permite a transferência daquele tipo de crédito?

A transferência foi autorizada ou registrada perante a administração tributária?

O valor está disponível nos sistemas oficiais?

Há decisões administrativas ou judiciais que possam impedir sua utilização?

O parecer técnico foi elaborado por profissional independente de quem está comercializando o crédito?

Como a empresa será ressarcida caso o crédito seja posteriormente glosado?

Se as respostas dependerem exclusivamente da narrativa do intermediário ou de documentos cuja autenticidade não tenha sido verificada, a empresa estará assumindo um risco que talvez não tenha sido adequadamente mensurado.

No campo tributário, quanto mais extraordinário for o benefício apresentado, mais robusta deve ser a prova de sua legitimidade.

Pareceres não substituem fatos

Pareceres jurídicos e contábeis desempenham função importante na avaliação de operações tributárias. Eles ajudam a interpretar a legislação, identificar riscos e documentar o processo decisório.

Mas pareceres analisam fatos. Não os criam.

Quando o crédito depende de operações anteriores, o trabalho técnico deve alcançar os documentos que lhes deram origem, a escrituração do cedente, os registros oficiais e a regularidade dos procedimentos administrativos.

Uma análise limitada à leitura do contrato de cessão ou de decisões judiciais genéricas pode ser insuficiente. A tese jurídica pode ser válida e, ainda assim, não se aplicar ao crédito específico oferecido à empresa.

Também merece atenção a ausência de independência. Quando a mesma pessoa estrutura a operação, vende o crédito, elabora o parecer e recebe honorários condicionados à utilização do ativo, existe um conflito que deve ser considerado pela administração da empresa.

Operações relevantes justificam uma segunda opinião independente.

Governança tributária deixou de ser assunto exclusivamente fiscal

Créditos de grande valor, compensações relevantes, benefícios fiscais e reorganizações societárias não deveriam ser tratados como decisões operacionais rotineiras.

Essas medidas podem afetar demonstrações financeiras, fluxo de caixa, provisões, contingências, distribuição de resultados e responsabilidade dos administradores. Por isso, devem integrar a estrutura de governança da organização.

Dependendo da materialidade, a aprovação deveria envolver a direção da empresa, o departamento jurídico, a contabilidade, a auditoria e, quando existente, o conselho de administração.

A boa governança não elimina o risco tributário. Ela impede que riscos relevantes sejam assumidos sem conhecimento, documentação e responsabilização adequada.

A boa-fé exige comportamento diligente

Em operações complexas, é possível que uma empresa seja enganada por documentos aparentemente regulares ou por estruturas sofisticadas.

Ainda assim, a alegação de boa-fé tende a ser mais consistente quando acompanhada de comportamento efetivamente diligente.

Não é suficiente afirmar que se confiou no fornecedor. É preciso demonstrar por que essa confiança era razoável, quais verificações foram realizadas, quais documentos foram examinados e quais providências foram adotadas diante de eventuais sinais de alerta.

Promessas de economia expressiva sem análise individualizada, créditos oferecidos por valores muito inferiores ao nominal, garantias absolutas de êxito, pressão para contratação imediata, resistência ao fornecimento de documentos e estruturas empresariais incompatíveis com o volume das operações são circunstâncias que não deveriam ser ignoradas.

A confiança empresarial é importante, mas não substitui controles mínimos.

A economia precisa sobreviver à fiscalização

Uma estratégia tributária sustentável deve permanecer defensável anos depois de sua implementação.

Isso significa que os documentos precisam continuar disponíveis, os cálculos devem ser reproduzíveis e os fundamentos jurídicos devem resistir à análise da administração tributária e, eventualmente, do Poder Judiciário.

O benefício imediato não pode ser o único critério.

Uma redução relevante do imposto pode melhorar temporariamente o caixa da empresa. Se, posteriormente, resultar em cobrança do principal, multas, juros, despesas processuais, bloqueios patrimoniais e danos reputacionais, a aparente economia poderá se transformar em um passivo muito superior ao benefício originalmente obtido.

O verdadeiro valor de uma estratégia fiscal não está apenas no montante economizado, mas na capacidade de sustentá-la juridicamente.

Créditos fiscais não são ativos mágicos

A Operação Distrato ainda terá seus fatos esclarecidos e suas responsabilidades individualizadas. Sua principal lição institucional, entretanto, já pode ser percebida.

Créditos fiscais não são ativos mágicos que surgem pela assinatura de contratos, pela emissão de pareceres ou pela promessa de intermediários.

São direitos cuja existência depende da lei, da documentação, da escrituração e da realidade econômica das operações que lhes deram origem.

Empresas não precisam abrir mão de planejamentos legítimos nem deixar de recuperar valores pagos indevidamente. Precisam, contudo, compreender que operações envolvendo créditos de terceiros exigem diligência reforçada.

Em matéria tributária, a melhor economia não é necessariamente a maior ou a mais rápida.

É aquela que continua legítima quando a promessa comercial termina e a fiscalização começa.

Perguntas frequentes sobre créditos de ICMS

Toda empresa pode adquirir créditos de ICMS de terceiros?

Não. A possibilidade depende da natureza do crédito, da legislação estadual aplicável, da situação do cedente e dos procedimentos exigidos pela administração tributária. Nem todo saldo credor pode ser livremente transferido.

Um contrato de cessão garante a validade do crédito?

Não. O contrato disciplina a relação entre as partes, mas não comprova, por si só, a existência, a regularidade ou a possibilidade de utilização do crédito perante o Fisco.

Um parecer jurídico elimina o risco da operação?

Não. O parecer pode demonstrar que a empresa buscou orientação técnica, mas não substitui a existência dos fatos, dos documentos e das operações que deram origem ao crédito.

Qual a diferença entre recuperar crédito próprio e comprar crédito de terceiros?

Na recuperação própria, a empresa revisa sua escrituração e identifica valores que poderiam ter sido apropriados ou recuperados. Na aquisição de terceiros, ela depende também da legitimidade do crédito originado por outro contribuinte e da possibilidade legal de transferência.

5. Todo crédito de ICMS registrado na contabilidade pode ser utilizado?

Não. O registro contábil não substitui o cumprimento das regras fiscais. O crédito deve possuir origem legítima, documentação idônea e enquadramento nas normas de apropriação ou transferência.

O que acontece se o Fisco glosar o crédito?

A empresa pode ser obrigada a recolher o imposto que deixou de pagar, acrescido de juros e multas. Dependendo dos fatos, também podem surgir discussões administrativas, civis, societárias e penais.

O administrador pode ser responsabilizado pessoalmente?

A responsabilização não é automática. Ela depende da participação do administrador, de seu poder de decisão, do conhecimento dos fatos, das diligências adotadas e, quando aplicável, da demonstração de dolo ou fraude.

Quais sinais indicam uma operação de alto risco?

Promessas de economia elevada, créditos vendidos com grande desconto, garantias absolutas de êxito, ausência de documentos, pressão para contratação rápida e resistência à realização de auditoria independente são sinais que exigem atenção.

Como a empresa pode verificar a legitimidade do crédito?

Deve examinar a origem jurídica, os documentos fiscais, a escrituração, a situação do cedente, os registros oficiais, a possibilidade de transferência e a existência de autorizações administrativas quando exigidas.

Qual é a principal medida de proteção para a empresa?

Adotar diligência reforçada antes da utilização do crédito, com análise jurídica, contábil e fiscal independente, registro formal da decisão e preservação de toda a documentação relacionada à operação.